将刑法第三百零三条修改为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”
1.1979年立法的情况。赌博是封建社会的毒瘤、顽疾。新中国成立后,党和国家宣布彻底消灭“黄赌毒”等旧社会恶习,严厉禁赌,明令取缔赌局、赌场,禁止一切赌博活动,惩办赌头、赌徒、赌棍,在短时期内基本肃清了赌博活动。上世纪80年代,伴随着改革开放,一些社会陋习死灰复燃,赌博活动在我国又进入了反弹期,一些恶习较深的赌徒以及新生的赌头、赌棍以公开或秘密的方式设赌场开赌局,聚众赌博,一些人因此而影响工作、生活,甚至倾家荡产,造成家庭不和等社会问题,而且往往诱发其他犯罪,尤其一些公开或者秘密的赌场,其背后可能隐藏着黑社会性质的犯罪组织,对社会危害很大,应当依法予以惩处。为遏制赌博风气蔓延,惩治赌博犯罪,维护正常的社会秩序,1979年刑法第一百六十八条规定:“以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金。”
2.1997年修订刑法的情况。1979年刑法颁布后,开展集中整治赌博活动,1985年8月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于严格查禁赌博活动的通知》,强调“赌博活动发展蔓延,败坏社会风气,直接破坏社会主义精神文明建设,必须采取坚决措施查禁赌博活动”。1997年修订刑法时,根据司法实践情况,对本条作了以下修改:一是,在犯罪表现形式上明确了“开设赌场”的行为。1979年刑法第一百六十八条规定的以赌博为业实际上包含了“开设赌场”之意,为便于司法实践的操作和执行,严厉惩治社会上越来越猖獗的赌博之风,以维护公民的安居乐业和保持良好的社会风气,保障社会的和谐稳定,将“开设赌场”明确规定在条文中是十分必要的。二是,将“可以并处罚金”修改为“并处罚金”,将罚金刑由选择性刑罚改为必须判处的刑罚,加大了赌博犯罪的处罚力度。
3.2006年刑法修正案(六)对本条作了第一次修改。1997年刑法第三百零三条的规定对一般的赌博行为和开设赌场的行为的刑罚没有区别。开设赌场行为的社会危害程度,明显要大于一般的赌博行为,有必要加重惩处。2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》对本条作了以下修改:一是,将开设赌场的犯罪从赌博罪中分离出来,单独规定一条,增设了开设赌场罪;二是,提高了开设赌场罪的刑罚,增加了一档法定刑,将法定最高刑由三年有期徒刑提高到十年有期徒刑,进一步加大了对开设赌场的犯罪的惩处力度。
4.2020年刑法修正案(十一)对本条作了第二次修改。2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(十一）》对本条作了以下修改:一是,将第一档的最高刑和第二档的最低刑“三年有期徒刑”修改为“五年有期徒刑”（摘者注：指第二款）,这样修改主要是考虑到随着经济社会的快速发展和人民生活水平的不断提高,一些人为了追求物质和精神的刺激,不断参与赌博活动,有的为了获取更大利益大肆开设赌场,而且由于互联网和移动通讯的快速发展，在网上开设赌场也呈递增状态,开设赌场一般都是由犯罪团伙或者犯罪集团组织的,其组织结构严密,职责分工明确,资金规模大,且流动性、隐蔽性强,其危害性更大,为严惩开设赌场行为,刑法修正案(十一)提高了开设赌场犯罪的刑罚。
二是,增加了组织参与国(境)外巨额赌博的犯罪。我国一贯坚持禁赌政策,刑法、治安管理处罚法等对赌博违法犯罪作了规定,还通过多次修改刑法对与赌博有关的洗钱、非法经营中非法从事“”资金支付结算业务,以及与网络赌博有关的非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等作了修改补充。一直以来,司法实践中对组织跨境赌博行为是予以严厉惩治的,2005年5月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的,属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”,以赌博罪处罚。这是考虑到,当时我国公民到境外旅游增多,一些人员或者组织通过在我大中城市设立办事机构、在公开发行的报刊上刊登广告、向我境内邮寄邀请信或者广告单等各种方式,组织、招引我国公民赴境外赌博,造成了巨额资金流失境外,危害严重。该解释第三条规定:“中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场,以吸引中华人民共和国公民为主要客源,构成赌博罪的,可以依照刑法规定追究刑事责任。”这是考虑到,当时我国公民在境外犯赌博罪的情况越来越严重,尤其是开设赌场,吸引我国公民赌博,危害极大。近年来,周边国家和地区赌场和赌博集团利用其实体赌场和网络赌博平台对我国公民进行招赌、吸赌情况严重,一些不法分子往往以商务考察为名,组织中国公民出境赌博,出境参加赌博的人员中有的投注数额巨大;有的利用境外赌博设置陷阱,以组织赴境外赌博为名实施敲诈勒索和绑架行为;有的互联网领域黑灰产业助推传统赌博和跨境赌博犯罪向互联网迁移,跨境网络赌博违法犯罪活动呈高发态势;与赌博伴生的放高利贷、诈骗、洗钱、抢劫、非法拘禁等违法犯罪时常发生,此类跨境赌博活动不仅严重威胁人民群众人身财产安全,带来恶劣的社会影响,而且造成我国大量的资金外流,危害国家金融安全,影响经济秩序,还会进一步引发各种违法犯罪现象,严重危害社会公共安全以及社会的和谐稳定。为依法惩治跨境赌博等犯罪活动,2020年10月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》,明确跨境赌博犯罪的认定、跨境赌博犯罪赌资数额的认定及处理、跨境赌博犯罪案件的管辖等,这些规定对于准确认定赌博犯罪行为,有效遏制跨境赌博犯罪活动具有积极意义。在刑法修正案(十一)制定过程中,有关方面提出,为有利于依法严惩出境豪赌的行为,从源头上遏制中国公民出境参赌问题,切实维护我国经济安全和稳定,有必要将组织、招揽中国公民出境参赌数额巨大情形规定为犯罪,刑法修正案(十一)草案二次审议稿根据司法实践的情况,增加规定:“境外开设赌场人员、赌场管理人员或者受其指派的人员,组织、招揽中华人民共和国公民出境参与赌博,数额巨大或者有其他严重情节的,依照前款的规定处罚。”在征求意见过程中,有的常委委员、部门提出,建议慎重考虑草案规定对有关地区博彩业可能带来的冲击,根据常委会审议意见和有关方面的意见,对草案二次审议稿作了以下修改完善:一是,删去“境外开设赌场人员、赌场管理人员或者受其指派的人员”的规定,对犯罪主体不作限制,包括国内外人员只要组织出境参与巨额赌博的均构成犯罪,从而减少针对性;二是,将“境外“修改为“国(境)外”,进一步明确适用范围包括有关国家和地区;三是,将“组织、招揽”修改为“组织”,主要是考虑到招揽的范围不清楚,与正常出国(境)旅游的组团活动难以区分。
第一款是关于赌博罪及其处罚的规定。本款规定的赌博罪是指以一定的赌资为本钱,意图通过赌博取得更多金钱或财物的行为。构成本罪应当符合以下特征:第一，必须以营利为目的。所谓“以营利为目的”是指参与赌博的人或者以赌博为业的人是以获取金钱、财物或者财产性利益为目的。这是构成本罪的主观要件,如果不以营利为目的,只是以娱乐消遣为目的,虽有赌博行为,但不能构成本罪。第二,行为人实施了聚众赌博或者以赌博为业的行为。本款规定的赌博犯罪共列举了两种行为。第一种是“聚众赌博”的行为。聚众赌博属于赌博中危害性严重的情形,所谓“聚众赌博”是指行为人组织、召集较多的人纠集在一起进行赌博的行为,而有的行为人通过聚众赌博,从中抽头渔利,俗称“赌头”。这里所说的“赌博”,是指用有价值的东西做注码争输赢的行为。根据2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:以营利为目的,有下列情形之一的,属于“聚众赌博”:(1)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的:(2)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;(3)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的等。本人是否参加赌博并不影响本罪的成立。第二种是“以赌博为业”的行为。所谓“以赌博为业”,是指以赌博为常业,即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的行为。1985年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于严格查禁赌博活动的通知》中规定:“对以营利为目的,聚众赌博者,或者以赌博为生活或主要经济来源者,依照《刑法》第一百六十八条的规定处理。”同时,最高人民法院研究室对上述《通知》的适用作了进一步答复,指出:“《通知》中的‘以赌博为生活或主要经济来源者’既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人,也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。对于以营利为目的聚众赌博或者以赌博为生活或主要经济来源的,不论其输赢,均应依法处理。”2005年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》规定:“对以营利为目的以赌博为业的,无论其是否实际营利,也应以赌博罪追究刑事责任。”
根据2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定,明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。
根据本款规定,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。（摘者注：书中写“处五年以下有期徒刑...”，应属笔误）
所谓“开设赌场”,是指开设专门用于进行赌博的场所。这种场所既可以由本人直接支配,也可以委托他人间接支配;行为人提供场所既可以是自己的住宅或者他人的住宅,也可以是旅馆、宾馆等提供的房间。实践中,常见的多是不法分子利用一些偏僻的场院、宾馆或地下室等不易被发现的地方,雇用一些看家护院的打手,配有专门用于进行赌博的设备。开设赌场的人是否直接参与赌博,以及开设赌场是否以营利为目的都不影响本罪的成立。
随着科技的发展,赌博的形式在发生变化,在网上进行网络赌博的情况也不断增加。实践中,网络赌博的形式多种多样,有的是面向公众的公开性网络赌博,这类赌博通过国外开设的合法赌博网站公开进行赌博,任何人都可自由登录网站进行网上赌博活动,赌资可在线支付。有的是面向特定群体的隐蔽性网络赌博,这类赌博,有的网站具有固定网址,大都实行会员制,需要专用账号和密码才能登录;有的采用动态网址,不断变换域名，参赌人员需要和各地赌博代理人联系才能获得网址,登录网站进行赌博。有的是在网络游戏中衍生出赌博活动,即变相的赌博类网络游戏,涉及网络游戏服务、虚拟货币、第三方交易平台等多个环节,赌资往往不直接与货币挂钩,隐蔽性极强。随着移动通讯的发展,不法分子利用移动通讯设计形式多样的赌博活动,吸引越来越多的人员参与。为依法惩治网络赌博犯罪活动,2005年《最高人民法院、最高人民检察院于关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定,以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于“开设赌场”。2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于“开设赌场行为:(1)建立赌博网站并接受投注的;(2)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(3)为赌博网站担任代理并接受投注的;(4)参与赌博网站利润分成的。
近年来,利用游戏机赌博的也越来越多,实践中,有的是在合法的游戏机娱乐室内设置赌博机;有的对游戏机稍加改造就可进行类似“”式赌博。由于赌博游戏机在商铺、小卖部等地分散摆放,造成取证困难,赌徒无法一一找到,赌资也无法计算。为依法惩治利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场的犯罪活动,2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》进一步明确了赌博机的认定、利用赌博机组织赌博的性质认定、利用赌博机设赌场的定罪处罚标准以及赌资的认定标准。如该意见第二条规定,设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之的,应当按照开设赌场罪定罪处罚:(1)设置赌博机10台以上的;(2)设置赌博机2台以上,容留未成年人赌博的;(3)在中小学校附近设置赌博机2台以上的;(3)违法所得累计达到5000元以上的;(5)赌资数额累计达到5万元以上的;(6)参赌人数累计达到20人以上的等。
本款对开设赌场罪规定了两档刑,第一档刑,构成犯罪的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。第二档刑,对情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。所谓“情节严重”,一般是指曾多次开设赌场或者开设的赌场规模较大、影响恶劣的等情况。根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,构成开设赌场犯罪,具有下列情形之的,应当认定为“情节严重”:(1)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;(2)赌资数额累计达到30万元以上的;(3)参赌人数累计达到120人以上的;(4)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;(5)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;(6)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;(7)招揽未成年人参与网络赌博的等。
根据本款规定,构成本罪的应当符合以下条件:第一,本罪的犯罪主体是组织者。这里所说的“组织”者,是指组织、召集中国公民参与国(境)外赌博的人员,既包括犯罪集团的情况,也包括比较松散的犯罪团伙,还可以是个人组织他人参与国(境)外赌博的情况;组织者可以是一个人,也可以是多人;可以有比较严密的组织结构,也可以是为了进行一次赌博行为临时纠结在一起。根据我国刑法总则关于管辖的规定,这里的组织行为可以是我国内地公民实施的组织行为,也可以是国(境)外人员在内地针对我国内地公民实施的组织行为。实践中,常见的组织者主要有国(境)外赌场经营人、实际控制人、投资人；国(境)外赌场管理人;受国(境)外赌场指派、雇佣的人在境外赌场包租赌厅、赌台的人等。
第二,组织的对象必须是中华人民共和国公民。这里所说的“中华人民共和国公民”仅限于中国大陆具有中华人民共和国国籍的人。如果组织的是境外人员参与赌博的,则不构成本罪,如果构成其他犯罪的,按照刑法有关规定予以处罚。
第三,行为人实施了组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博的行为。这里所说的“组织中华人民共和国公民参与国境)外赌博”,包括直接组织中国公民赴国(境)外赌博,或者以旅游、公务的名义组织中国公民赴国(境)外赌博,或者以提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等组织中国公民赴国(境)外赌博,或者利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据,组织中国公民参与国(境)外赌博等。
第四,必须达到数额巨大或者有其他严重情节。这是构成本罪的必要条件。所谓“数额巨大”,主要是指赌资数额巨大,可能造成大量外汇流失的情形,具体数额应当通过相关司法解释予以明确。所谓“赌资”主要是指赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。“有其他严重情节”,是指赌资虽未达到数额巨大,但接近数额巨大的条件,有其他严重情节的情况,如抽头渔利的数额较多,参赌人数较多,组织胁迫、引诱、教唆、容留未成年人参与赌博,强迫他人赌博或者结算赌资等情形。
根据本款规定,构成犯罪的,依照前款的规定处罚,也就是按照开设赌场罪规定的刑罚予以处罚,即处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。这里所说的“情节严重的”,并不是一般意义上的情节严重,而是要根据本罪入罪的条件,要比入罪条件更为严重的情节,主要是指组织中国公民前往国(境)外参与赌博,数额特别巨大或者有其他特别严重情节的情况。
1.聚众赌博和开设赌场的区别。在实践中,对于聚众赌博行为与开设赌场行为往往难以区分,两者都有组织参赌人员,提供赌博场所等特点,容易混淆。两罪的主要区分是,聚众赌博必须要以营利为目的,也就是行为人一般都是要抽头渔利,这是构成赌博罪的必要条件;而开设赌场行为,一般也是以营利为目的,但以营利为目的不是开设赌场的必要条件,即使行为人不以营利为目的的开设赌场也构成本罪。二是,从犯罪场所的稳定和时间的长短来说,聚众赌博的场所随意性较大,一般时间也较短;而开设赌场为了吸引更多的参赌人员,其场所也相对稳定,持续时间也较长。三是,从赌博的规模和组织的严密性来说,聚众赌博一般规模较小,也没有很强的组织性;而开设赌场规模一般较大,其内部有严密的组织和明确的分工,有负责兑换筹码、记账,收费、发牌和洗牌、安保等人员。
2.要注意区分聚众赌博、开设赌场与娱乐消遣性赌博的界限。实践中,聚众赌博、开设赌场与一般的娱乐消遣性赌博有时很难区别,导致有的地方将群众娱乐消遣性赌博活动也作为聚众赌博或者开设赌场追究刑事责任。聚众赌博必须以营利为目的;开设赌场一般也都是以营利为目的,虽然有的不是以营利为目的,但也具有一定的稳定性,且持续一定时间,参与赌博的人数较多且赌资数额也较大,有一定的组织性,内部成员有分工等特点;娱乐消遣性赌博的组织者则不是以营利为目的,只是为了组织大家在一起娱乐消遣,而提供场所和服务,虽然有的规模较大、人数较多、赌资总额较高,但每个参与人员一般出资较小,每次赌博输赢的数额也较小,大家在一起只是为了娱乐消造,对于这种情况,不应视为聚众赌博或者开设赌场。2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定,不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。
3.本条第三款规定了组织参与国(境)外巨额赌博的犯罪，实践中对于招揽中国公民参与国(境)外赌博是否构成本罪,存在不同认识。有的认为,招揽与组织性质相同,招揽也属于组织,招揽也构成本罪。我们认为,不能一概而论,要注意与正常出国(境)旅游的组团活动的区别,如旅行社或者个人组织人员赴境外旅游,如果只是作为旅游项目招揽人员去赌场进行娱乐性赌博,不能视为组织参与国(境)外巨额赌博的犯罪;如果招揽人员去赌场赌博的数额较大、时间较长,或者旅游的主要目的就是去赌场赌博的等,则应当视为组织参与国(境)外巨额赌博的犯罪。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第十七条、第七十条、第七十四条;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》;《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》;《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》;《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第四十三条、第四十四条
注：本文摘抄自全国人大常委会法制工作委员会刑法室许永安处长主编的《刑法修正案（十一）解读》，如需引用，请以正式文件为准，并注明出处。